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民商事裁判方法——以要件审判为核心

作者:课题组  发布时间:2015-08-21 09:34:52


一、民事裁判方法的实践需求——要件审判

(一)要件审判是民事审判实践的核心

国内关于民事裁判方法的著作汗牛充栋。王利明、梁慧星、杨立新、孔祥俊等知名法学家与法律实践专家均有关于民事裁判方法的专著。而这些专著尚未在审判实务届发挥出振聋发聩的效应。并非审判实务界不需要裁判方法的研究与指导,问题在哪里?这些著作以法律适用和法律解释为核心,其前提是案件事实既是确定无争议的,又是完全与案件具有关联性的法律事实。而现实的审判实践又是如何?这些理论著作是否与现实的审判实践需要相对应?

“以事实为依据,以法律为准绳”被认作司法裁判的经典标准。虽然司法裁判是一个复杂的过程,但是抽象地包含了认定事实与适用法律两个矛盾方面。认定事实与适用法律并非相互独立的两个过程,而是你中有我、我中有你的矛盾两方面。认定事实与适用法律这对矛盾的两个方面中,何者为主要方面?为此,笔者随机选取了北京市第二中级人民法院下辖五个基层法院的50名审理民事案件的法官进行调查分析,询问其在处理案件过程中对于认定事实与适用法律两个方面,重点与难点在于哪个方面以及两个方面的比重(以“几几开”的方式回答)。调查结果显示:几乎全部法官认为案件审理的重点与难点在于认定事实;关于认定事实与适用法律重要与疑难程度的比重,认为“九一开”的有9人,认为“八二开”的有17人,认为“七三开”的有人12人,认为“六四开”的有7人,认为“五五开”的有4人,认为“说不好”的有1人。

认定事实与适用法律重难点比重调查统计图

图1

将认定事实与适用法律重难点比重调查统计结果进行加权平均,得出处理民事案件重难点在认定事实与适用法律中的综合比重,认定事实占74.08%,适用法律占25.92%。

认定事实与适用法律重难点加权平均比重统计图

图2

经加权平均后,清晰可见,一线审理民事案件的法官的综合感受表明,处理民事案件的重点和难点的主要方面为认定事实,占到几乎四分之三的比重。这一统计结果就回答了为什么以法律适用和法律解释为核心的裁判方法与实践需要并不对应这一问题。一线法官最需要的是关于认定事实的理论指导。

现实中的民事案件确实如此,上述认定事实与适用法律的重难点比重客观地也反映了法官在民事诉讼程序中法律调查与法律辩论耗费时间和精力的比重。大部分的民事案件的法律关系并不复杂,涉及到法律适用疑难的情况较少。相比之下,经常困扰法官的疑难问题主要是事实问题,具体来说:一是事实纷乱庞杂,难以取舍;二是证据是否而非,真伪不明。一般来说,对于大部分案件,法官主持程序的重点在于调查阶段,甚至一些案件仅法庭调查阶段需要多次开庭。相比之下,大多数民事案件的法庭辩论部分显得较为简略。并非法官对法庭辩论部分不以为然,问题在于大部分的民事案件法律关系较为简单,争议不大,双方当事人争议的主要问题也不在于法律而在于事实;只要案件事实得到确认,案件结果基本确定。

(二)从一审“问题案件”探究裁判方法之欠缺

1、一审“问题案件”统计概要

笔者从北京市第二中级人民法院2008年至2014年审结的民事二审案件中随机选取1000件案件作为样本,对二审中发现的一审“问题案件”进行统计分析,找出司法裁判中的软肋,从而对症下药地进行裁判方法研究。

样本结案方式分布图

图3

2、维持原判中的一审“问题案件”

所有的维持原判的案件都是正确案件吗?未必。二审结果与一审相同,但是一审判决认定事实或适用法律存在错误,仅结果“歪打正着”地相同了。经调查发现,面对这种情况,大多数法官一般只能援引“法条”第(一)项的规定,但在严格意义上,虽然维持了裁判结果,但不属于法律规定的“原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确”的情形。一审裁判在本质上属于错误裁判。

通过统计调研,将样本中存在认定事实和适用法律错误问题的维持案件共98件,在1000件样本高达近十分之一的比例。以全部842件维持原判的样本为基数,这种实际上一审裁判存在问题的维持原判案件占到11.6%,比例相当高。实际上,在维持原判案件中,有相当比例的案件并非一审裁判完全正确。

维持原判案件中一审“问题案件”类型化比例图

图4

在维持原判的一审“问题案件”中,认定事实错误却维持的只有6件,比例不高。最主要的情形是适用法律错误却维持的案件,为92件,单此一子类型的比例就高达全部维持原判案件的10.9%,举两个反复出现的典型实例说明。一个案件针对无权处分房屋买卖合同履行问题,[(1)《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定:当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。] 另一案件针对借名购房问题。

例1:房屋买卖无权处分之合同效力案[(2)案例来源:某直辖市中级人民法院2014年第03333号,2013年第00110号,2013年第381号。]

房屋出卖人的配偶以出卖人擅自处分夫妻共有财产为由要求确认买卖合同无效,一审法院确认无权处分构成,故作出驳回判决。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定,无权处分不能作为主张买卖合同无效的理由,出卖人配偶的请求不能成立。虽然一审法院适用法律错误,由于结果的一致性,二审法院亦做出维持原判的判决。

本案中,当事人可以且只能另诉,以无权处分的理由提出返还房屋和回转登记的请求。虽然这种维持判决未解决实体问题,但只能如此,因为无权处分是否成立的问题应当在另诉的案件中审查,本案法官不宜“把手伸得太长”。

例2:借名购房案[(3)案例来源:某直辖市中级人民法院2014年第00502号,2014年第03335号,2013年第14036号。]

借名人要求确认涉案房屋归其所有。一审法院认为不成立借名购房关系而做出驳回判决。因借名人与出名人基于借名协议产生债的法律关系,借名人可以此主张过户,但不能以私人协议否定物权登记,故不能直接主张确权。二审法院直接以《物权法》第十六条的规定做出维持判决,当事人仍有根据借名关系另行主张过户的权利。本案中,一审法院实际上错误地适用法律。

3、因法律适用问题“发回尴尬”型案件基本情况

除了程序性事项,现行法律没有因法律适用问题而发回的情形,但实践中,个别案件法律适用根本性错误,与请求权和抗辩权基础“风马牛不相及”,如果直接改判则二审实际上成为真正的一审,有违保护上诉权与二审终审原则,甚至会出现当事人永久丧失合法权利的极端情形(例3为证),无奈只有发回重审为宜却又于法无据。

“发回尴尬”型占发回改判案件比例图

图5

仅上述情形之一即因法律适用问题须发回为19件,在发回重审的69件样本案件中占27.5%。因“法条”并无对应情形,故发回裁定只能牵强地援引认定事实不清或程序错误的规定。

例3:工程款错误酌减案[()案源:某直辖市中级人民法院2013年第15364号]

某建设工程案,双方未竣工验收,发包人已实际使用;现承包人主张工程款,发包人对欠付工程数额不持异议,但以质量不合格不具备竣工条件为由认为约定的付款条件未达到;一审法院经鉴定确认工程存在质量问题故酌减工程款;发包人上诉,认为一审法院径直酌减工程款剥夺了其就工程质量问题另行主张的权利;二审法院发回重审。

本案中,根据相关规定[()某直辖市高级人民法院的相关解答规定:建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围,发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持,但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外;发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的,按建设工程保修的相关规定处理。],就工程款的抗辩应以反诉提出,因影响请求权和抗辩权基础的法律关系错误,一审思路完全错误。若二审直接处理,虽实体上应当判决发包人全额支付工程款,但程序上考虑,承包人未上诉,根据民事诉讼处分原则,其不可能在二审中多得工程款而受益,故只能维持一审的错误裁判。若如此,承包人因信赖一审适用法律未上诉,因二审更正法律适用而丧失应得的工程款,又因“一事不再理”原则不能另行主张,一审裁判适用法律错误导致当事人永久丧失权利。因此发回重审为宜,但适用法律错误并非法定理由,只能无奈又牵强地以一审未释明当事人提出反诉这一存在争议的程序理由发回重审。

4、二审程序中的一审“问题案件”小结

在样本中,维持原判的案件占绝大多数,也是研究的重点所在。维持原判的一审案件都是正确的案件吗?未见得。通过调研统计发现,“带病维持”的案件并非少数,深入挖掘“带病维持”的案件以发现民事裁判方法欠缺所在非常有意义。在“带病维持”的案件中,最主要的问题是适用法律错误。改判的案件在本文中不做重点研究。法律规定的发回重审的理由只有程序问题和事实问题,而调查研究发现因法律适用错误发回重审的案件在现实的审判实务中非常常见。

(三)要件审判是民事裁判实践的核心

从上述两项调查可见,一方面,从法官感受来看,将认定事实与适用法律重难点比重调查统计结果进行加权平均,得出处理民事案件重难点在认定事实与适用法律中的综合比重,可见一线审理民事案件的法官的综合感受表明,处理民事案件的重点和难点的主要方面为认定事实,占到几乎四分之三的比重;另一方面,通过案件样本分析,维持原判案件占样本的绝大部分,其中有超过十分之一的维持案件存在法律适用的错误,而因法律适用错误发回重审的案件又在发回案件中占相当大的比重。表面上看,主观调查与客观分析南辕北辙,这是为什么呢?

需要透过现象看本质。进一步分析案件的具体情况。上述两个“带病维持”的案件以及另一个因适用法律错误而发回重审的案件都是审判实务中最具典型性的案件,具有以点带面的代表性。虽然《民事诉讼法》第一百七十条规定的各项均是认定事实在先,适用法律在后,亦虽然法律人将“以事实为依据,以法律为准绳”作为司法裁判的经典信条,但是从逻辑上看,应当以法律为先,作为请求权基础的法律规范作为大前提,将统领整个案件的走向。如果当事人的请求权基础选择错误而法官被牵着鼻子走,或者法官将当事人的请求权基础固定错误,则整个案件的思路将会跑偏。如果思路跑偏,案件就存在先天性的根本错误,查明事实的方向亦会跑偏,会出现两个方面的严重错误:一是“需要查的不查”,即与案件相关的关键事实没有被重视甚至被完全漠视;二是“不需查的乱查”,即与案件无关的事实被歪曲地审查。对于前者,如果在二审程序中对案件的关键事实进行首次审查和认定,实际上违反了二审终审原则,因此也就出现了因法律适用根本错误跑偏而发回重审的案件;对于后者,对与案件请求权基础无关的事实做出认定,违反了不告不理的基本原则,如果这些事实属于其他案件应当审查的事实,这种因法律适用跑偏而“多管闲事”的事实认定一旦生效反而对其他案件的审理造成障碍。上述三个典型案件均属于此类情形。

因法律适用跑偏导致的后果是事实审查方向跑偏,可以说就是《民事诉讼法》第一百七十条规定的基本事实认定不清的情形。从法官主观感受上说,如果法律适用跑偏,而事实审查将陷入混乱,从而增加了事实审查的难度。通过对具体情形深度剖析,两项调查不仅不存在矛盾,反而将上述两项调查结合起来可以全方位地反映出民事案件裁判方法的欠缺,即如何指导法官在明确法律适用方向的基础上准确地审查和认定事实。这种欠缺也就是需要。解决裁判方法的关键在于以法律规范为指引进行事实审查,概括起来就是要件审判方法。

二、民事裁判缺少要件审判方法表现与危害

有法谚说:“在民法的世界里,每个人都是一个国家”。随着权利意识的觉醒和民事法律体系的完善,民法成为了人民群众的权利宪章。然后,纸上的权利转化为生活中的权利才具有现实意义。当百姓不能通过有效的途径实实在在地取得权利,就会对法律规定产生质疑。纸上的民事法律从法律世界进入生活世界,需要一个沟通天地的阶梯。这个架在法律与生活之间的阶段是什么?就是要件事实。当生活中的事实在在诉讼中被证明时,才会成为法律所认可并发生法律效果的事实。如果以法律作为为权利而斗争的武器,那么就必须以法律规定的要件作为将生活事实条分缕析的标尺。

(一)请求权基础不明——事实查明

选择适当的诉讼请求是起诉的前提,也是民事案件审理的逻辑起点。选择适当的诉讼标的并以合理的诉讼请求的方式提出,进而分析其要件事实是审理案件的关键。根据不告不理的基本原则,选择诉讼标的和提出诉讼请求首先应当是当事人的责任。但是从追求案件的最佳解决效果而言, 法院的职责同样不可忽视。在当事人头脑中,都装有一个关于案件事实的描述,同时带有相关的利益诉求。这种利益诉求可能通过多种诉讼请求体现,在解决路径上可能有多个诉讼标的可以选择。与此相对应,会有多个相关的请求权基础,即使诉讼请求的表述完全相同,也可能存在多个或为并列或为共存的请求权基础。如果诉讼标的、诉讼请求和请求权基础选择失误,则利益诉求的路径将会跑偏。因此,出于案件事了和社会效果的考虑,法官有责任在诉讼的最初阶段帮助当事人选择和固定请求权基础,法官与当事人在以释明权为核心的良性互动中共同选择诉讼标的尤为重要。

当事人最初提出的诉讼并非能够总是理想的状况。在一些诉讼中, 当事人往往难以为法官的审判给足充分的诉讼资料。法官也往往未能和当事人做出充分的沟通。这样就会导致当事人的利益诉求路径跑偏,后面的事实调查便会徒增烦恼。为了避免上述情形, 当事人应当和法官进行充分的探讨, 并向法官提供充分的裁判资料。法官们可能在审理案件的时候为在混沌不堪的当事人陈述中抽象和锁定作为审判核心的诉讼标的并构筑以该诉讼标的为前提的攻击防御方法体系颇感头痛。这种情况在一审中颇为常见。当事人到了法院,常常是讲一个故事,提出一种要求。故事可能混乱不堪,可能亦真亦假,可能亦虚亦实,可能滔滔不绝……而利益请求也可能并不清晰。在一审过程中,帮助当事人理出头绪并获得当事人的认可并非一件简单的事情。

(二)案件审理思路跑偏——要件事实

选择和固定了正确的诉讼标的, 可以保证基本的审理路径不会跑偏。下一步,法官则需要根据各个诉讼标的明确作为请求原因的要件事实。法官必须在头脑中针对多种请求形成一个要件事实列表。除此之外, 法官必须根据经验, 从诉状中所记载的事实体味其背后的社会事实。这些工作也就是为了从诉状所中的请求原因事实中推演出、抽象出相应的请求基础。

选择了正确的诉讼标的只是正确审理案件的第一步。诉讼标的对应着请求权基础,请求权基础即诉讼请求所依据的法律规范。作为裁判规范的一个完整的法律规范包括假定和处理两部分,即“如果……那么……”。“那么……”即处理部分就是诉讼请求所要追求的法律效果。要发生这一法律效果,需要符合“如果……”即假定部分的情形,只有符合假定部分的情形,才可以发生对应的法律效果。假定部分可能只有一个要件事实,也可能包括多个要件事实。假定部分规定的要件事实也是事实调查的指引。在调研中发现,偏离请求权基础审查事实的情况非常常见。这种情形不能单纯地归纳为法律问题还是事实问题。可以说,如果最初的法律适用存在问题即对请求权基础中的要件事实弄不清楚,则必将导致案件基本事实不清的结果。

(三)法官凭感觉断案——缺乏法律逻辑

经验对于法官非常重要。霍姆斯最为经典的名言就是“法律的生命在于经验”。但是,仅凭经验办案是非常危险的。经验积累对法律和生活的感悟。这些感悟对处理案件过程中在价值判断层面发挥很重要的作用。很多判决书在表面上都是在宣称根据某种法律规范作出,而对案件起决定作用的正是那些隐藏在逻辑之后的法官的法律感。正如威廉·詹姆士在他的《实用主义》一书中描述的:“一个专业的哲学家不论他有哪种气质,他进行哲学思考时常要把他那气质的事实隐蔽起来。我们在习惯上不承认气质是理由,所以哲学家为自己的结论辩护时,只是极力提出一些与个人无关的理由。其实他的气质给他造成的偏见,比他那任何比较严格的客观前提所造成的要强烈得多。”法官根据自己的法律感进行判决,事实上是法官个人气质的体现,或者说判决的结果取决于法官的“先见”。

有时候,法官的“先见”非常危险。法官的法律感常常是由法官的知识、出身、教育等因素所引致的个人品性联系在一起。如果判决与法官的法律感联系在一起,而不是一些客观的或外在的标准,就会使整个法学衰退为德国法学中所谓的“情感法学”,成为一种仅仅是情感或感觉的法学。样本案例中有很多问题都出现在仅凭经验的感觉处理案件。

如何克服法官凭感觉处理案件的倾向呢?最为有效的方法就是回到逻辑上,最主要是司法三段论。调研中发现,现实中错案说明了一个问题,如果没有严谨的逻辑作为牢笼,所有的经验都会成为可怕的野兽。经验与感觉只有在逻辑的牢笼中才能展现出法律的生命。

(四)裁判文书

裁判文书展现了法官的思维过程。很多当事人提起上诉,均是因为对裁判文书不满意。为什么不满意?因为不理解,看不懂。为什么看不懂?从调研中的样本来看,尤其是维持原判案件中的“带病维持”案件,往往裁判文书逻辑混乱。裁判文书中法官的思维主要展现在“经审理查明”和“本院认为”两个部分。“经审理查明”应当展示要件事实的查明结果,一些判决书的“经审理查明”未能将请求权基础指引的要件事实完整展现,或者未能根据要件审判方法对事实描述详略有序。这样的事实查明难以为裁判说理构建坚实的基础。“本院认为”部分是裁判说理的核心,应当以“经审理查明”载明的要件事实为依托进行论证。调研发现一些问题文书缺乏逻辑性,分析问题太过随意,凭个人感觉说理。缺少逻辑的说理必然纰漏百出,难以让当事人信服。

(五)调解

从审判实践发现,庭审查明事实的过程也是两造博弈的过程。当事人均希望对己方有利的事实被查清,而希望对己方不利的事实不被查清,甚至采取各种办法干扰法官查清事实。固然,诉讼过程不可能向电影回放一样完全再现案件事实,但是,“在对案件事实认定的真实性的评价标准上,如果我们提出‘法律真实’的目的不是要用以实现‘客观真实’,而是要取代‘客观真实’,那么‘法律真实’就会像是一只迷途或走失的‘羔羊’。‘羔羊’必须‘回家’,这个‘家’就是一般形态的客观真实标准所要求的‘符合事物的真实情况’。”[ 张志铭:“裁判中的事实认知(三则)”之“解读‘以事实为根据’”,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=29689。] 即使在调解中,也不应放弃对‘客观真实’的追求,否则法官将从“裁判的艺术家”沦为“和稀泥的工匠”。

法官的科学调解,须以“客观真实”为依托。调解结果公信力之基础在于案件事实之清晰。只有在事实清楚的基础上进行调解,当事人才会信服,而非被迫妥协。以“客观真实”为依托,就是以要件审判为依托。

三、民事裁判方法的矛盾论分析

(一)法律与事实——对立统一

法律与事实是司法裁判中的一对基本矛盾。一方面,法律与事实相互区分,在程序上区分为法庭调查与法庭辩论,在裁判文书上区分为事实认定与裁判理由;另一方面,法律与事实相互融合,互为支撑,你中有我,我中有你,需要在法律与事实之间进行“眼光之往返流转”。这一方法即“首先往返于案件事实与有关的规范本文之间,其次则流转于借前述过程而被缩小范围的案件事实与相关的规范之间。之后,裁判者就可以形成适当的规范。最后,个案裁判者的眼光往返于(透过规范方案及规范领域而研拟出来的)法规范以及(个别化之后的)案件事实之间。”[  [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第13页] 也就是通过反复的涵摄与归摄抽取出适用于案件的法律规范与据以定案的法律事实。“法律事实的形成实际是一个客观见之于主观、从存在到意识的过程。”[ 郭卫华主编:《“找法”与“造法”—法官适用法律的方法》,法律出版社2005年版,第105页]

我国台湾地区学者王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一书中认为,案例分析的主要方法有二,一是历史的方法,二是请求权方法。历史方法,是指就案例事实发生的过程,依照顺序检讨其法律关系;请求权方法,是指处理实例时以请求权基础为出发点。同时认为,一方面须依案例事实去探寻法律规范,他方面须将法律规范适用于案例事实,在案例事实与法律规范之间来回穿梭思考。

历史的方法与请求权方法在民事审判中最为常用的两种分析工具。如果将王泽鉴先生的观点对应到民事诉讼与司法裁判的语境中,可以说历史的方法与请求权方法各有侧重又相互配合。历史的方法基本上以事实为纲,以某一法律事实或某一法律关系的演变时序为分析根据;请求权方法则以法律为纲,需要根据法律规定的要件进行审查。

两个方法各有侧重。在具体的民事案件中,对于一些法律关系单一的案件,有可能历史的方法分析较为突出;而对于一些事实的时点确定,但法律关系较为复杂的案件,请求权方法较为突出。

有时候,历史的方法与请求权方法相互配合,互为前提。一方面,历史的方法需要以要件审判确定的要件事实为前提,如果思路跑偏,对法律事实或法律关系梳理再清楚也是徒劳;另一方面,请求权方法需要以事实为基础,不论是最初确定请求权还是最终判断请求权是否成立,均应当以事实为依托。可以说在一定意义上,事实问题在关键在于法律,法律问题的关键在于事实。

(二)要件事实与间接事实——主次矛盾

1、要件事实

什么是要件事实?要件事实就是请求权基础规定的法律要件相关联的事实,又可是说就是是主要事实、直接事实、要证事实。同时, 要件事实与间接事实、辅助事实相互区别。在学理上, 所谓要件事实是发生法律效果所必要的实体法条文所记载的各种类型的抽象事实。而要件事实所对应的具体事实则为主要事实。亦即将要件事实与主要事实相互区别使用。一者抽象、一者具体。在理解要件事实的时候必须注意以下三点:第一,关于要件事实的性质。裁判的目的是为了妥当的解决纠纷。要件事实是达致此一目的的有效法律工具。若分析要件事实仍不能推演出妥当的结果, 则不得不说是错误运用了要件事实。第二,要件事实中攻击防御方法的发展并非就此决定了主张证明的顺序,同时也是法官审理案件和裁判说理的顺序。第三,要件事实乃是整理法官裁判顺序所得。但法官并不能就此判断案件。当事人在诉状中并不能仅仅记载要件事实。为了说服法官, 以及便于法官尽可能早的把握案情, 当事人必须在诉状及答辩状中详细记载以要件事实为核心的周边事实,这就需要关注一下间接事实。

2、间接事实推定要件事实

一些事实并非与请求权基础规定的要件直接相关,但作为间接事实可能通过一定的推理,推出要件事实。这些间接事实也需要受到关注。在间接事实的意义在于与直接事实既要件事实发生联系。还需要一种能够帮助法官识别出哪种联系是常态联系的方法,这个方法就是经验法则。法官常常在判决书中写到“符合常理”、“与常理不符”等等,其背后的逻辑就是经验法则。

何谓经验法则?“所谓经验法则,是指人们从日常生活中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识”。[ 张卫平:“认识经验法则”,载《清华法学》2008年第6期。] “经验则应该是人们个别经验的积累中抽象、归纳产来的一般知识或常识。”[ 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版, 第322页。] “构成法律事实之原始事实的法律上意义,有时必须依社会经验始能探知该法律社会中之人对它所可能的有共通了解,并在此基础上了解原始事实在该具体情况下之意义。”[ 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第207页。] 在证据不充分的情况下,法官经常需要借助经验、常理等来构建事实。“法律上重要的事实,有些可以透过感知来确证。此外,大部分的人类行为是目的取向的作为,因此,在很多情况,还必须对有目的取向的事件作注解。判断特定事实是否为法律构成要件所指称者,经常更需要借助社会经验,于此,‘一般经验法则’常能帮助法官作成此类判断。”

“经验法则,是指由一般生活经验归纳得出的关于事物的因果联系或性质状态的知识或法则。”“经验法则在类别上可以分为普通经验法则和特殊的经验法则两种。”[ 江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第139-140页。]“经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关法则。”“根据属性不同,经验法则可分为一般经验法则与特别经验法则。”[ 毕玉谦:“试论民事诉讼中的经验法则”,《中国法学》2000年第6期。]

经验法则所反映的内容是什么?第一类观点认为经验法则反映是事物之间的必然联系。比如,前面提到的观点认为经验法则反映是“事物的因果联系或性质状态”。第二种观点认为经验法则反映的是“事物之间内在必然联系的事理”。鉴于因果关系也是一种必然联系,因此这两种观点均认为经验法则反映的是事物之间的必然联系。第二类观点则认为经验法则反映的是“事物属性以及事物之间常态联系”。如下述观点: “经验法则是人类以经验归纳抽象后所获得的关于事物属性以及事物之间常态联系的一般性知识或法则,它是在人类长期生产和生活实践中形成的客观存在的不成文法则。”[ 刘春梅:“浅议经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服”, 《现代法学》第25卷第3期。]第三类观点认为经验法则反映的“有关事物的知识或法则”。如经验法则是从经验中归纳的有关事物的知识或法则,包括从一般的生活常识到关于一定职业技术或科学专业上的法则。[ 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾地区三民书局1996年版,第487页] 经验法则是不是只反映“事物之间的常态联系”,而不反映事物之间的例外联系呢?并非如此。经验法则实际上对二者都反映。也正是因为经验法则既反映了“事物之间的常态联系”,也反映了“事物之间的例外联系”,所以我们才知道何种联系是“常态联系”,然后选择其中的常态联系作为推定事实的大提前。

经验法则反映的“常态联系”在证明问题上就是盖然性问题。从盖然性的角度观察,经验法则所反映的事物之间联系的程度各不一样。张卫平教授将经验法则分为五大类:第一类:自然法则或自然规律;第二类:逻辑(推理)法则;第三类:道德法则、商业交易习惯;第四类:日常生活经验法则;第五类:专门科学领域中的法则。[ 张卫平:“认识经验法则”,载《清华法学》2008年第6期。] 

经验法则毕竟解决的是证明的盖然性问题,因此应当赋予受不利影响的当事人予以反证的权利。当事人的反证可以从三个方面进行。其一是对推定事实的反证。要件事实虽然是以反映或然联系的一般经验法则作为推理前提推导出来的,但并不必然正确。因此不排除法官对基础事实与推定事实之间或然联系作出的选择与本案的具体情况正好相反。其二是对基础事实的反证。推定事实是以基础事实为前提推导出来的,如果当事人能够提出证据反证基础事实不成立,法官也就无法根据基础事实推导推定事实。其三是对法官所选择的经验法则的反证。如果当事人能有充分的证据证明法官所作的选择不是常态联系,那么,以该经验法则为依据形成的推理前提也就不能成立,得出的结论自然也难以成立。

(三)法律效果与社会效果——逻辑与价值

法律效果与社会效果也是一对矛盾,其本质可以理解为逻辑与价值之间的矛盾。机械地运用法律逻辑可能会背离社会价值;然而单纯地追求所谓的社会价值又可能牺法律逻辑。法律效果与社会效果需要以矛盾论的观点统一认识。一方面,裁判案件需要以法律逻辑为基础,脱离有逻辑,先见和经验都可能成为破坏法治的野兽;另一方面,裁判案件不是逻辑游戏,在遵循逻辑的同时,仍应当以社会效果为归宿。

司法三段论是法律逻辑中最为主要的逻辑工具。在复杂案件中,司法三段论探知了大小前提论证的价值复杂性和技术复杂性。“通常说逻辑是形式的,这是仅就思想形式而言,亦即就我们思维的方式而言,而不管我们思维的各种特殊对象。”因此,如果单从思想形式上看,无论是法律论证理论,还是类观点理论,都不能从根本上否认司法三段论作为司法思维的技术支持。而我们要做的,不是要拯救司法三段论的原始意义,而是要将其限定在思维形式领域,并通过结构的重构,来描述一个通过得到支持的并且可普遍化的判决依据到个案判决结果的实现过程。

司法三段论法律推理,又称为三段论法、司法三段论等,其意旨是,法律规范采取“行为模式+法律后果”的基本逻辑结构;将法律适用看作形式逻辑的三段论推理的运用。其中,作为法律规范的构成要素的构成要件是大前提,与法律规范构成要件相符合的特定的案件事实是小前提。根据确定的大前提和小前提,通过三段论的逻辑方法,推导出裁判结论。我国台湾地区民法学者王泽鉴先生以简洁的语言符号表达了法律适用过程的逻辑三段论:

T→R(具备T的要件时,即适用R的法律效果)

S=T(特定的案例事实该当于T的要件)

S→R(关于该特定的案例事实,适用R的法律效果)[ 王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001年版,第201页。]

(四)他山之石,可以攻玉——刑法认定案件事实之借鉴

在要件审判的思路上,刑法学理论更为成熟。刑法总论以构成要件为核心。可以说,刑法总论同时兼有刑法学方法论的功能;而且在一定意义上讲,刑法总论主要功能就是解决方法论问题。相比之下,民法总论的主要功能并非针对方法论问题。民法方法论并未在传统的民法理论中涉及,而具有一定的独立性。

不论是刑法,还是民法,在案件事实认定的问题上并非具有不可逾越的鸿沟。民法与刑法中认定案件事实的过程均属于法律思维。例如法律逻辑学的著作大多不区分民法或刑法,二者具有共通的法律逻辑。在要件审判为核心的民事案件事实认定过程中,他山之石,可以攻玉!

张明楷教授《案件事实的认定方法》一文对于民事案件事实的认定亦具有十分重要的实践价值。张明楷教授在该文中联系司法实践,就案件事实的认定方法,提出以下七点意见:一、不能先确定案件事实的性质,后寻找可能适用的《刑法》条文,而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实,犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据;认定某种行为构成犯罪,意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件;二、不能事先根据其他法律确定案件事实的性质,然后否认案件事实符合犯罪构成要件,而应在考虑刑法与其他法律关系的前提下,准确认定案件事实;三、不能固定案件事实的性质,而应善于依据可能适用的刑法规范反复归纳和重新整理案件事实;四、不能关注案件的边缘事实,而应注重案件的核心事实;五、不能仅考虑案件事实的前因后果关系,还应注重考察案件事实的实质;六、对案件事实不能重复评价,但又必须全面评价;七、不能从主观到客观认定案件事实,而应从客观到主观认定案件事实。

如何将张明楷教授在《案件事实的认定方法》一文中提出的七点意见翻译到民法语境,可以得出如下七点颇具实践意义的民事案件事实的认定方法:一、不能先确定案件事实的性质,后寻找可能适用的民法条文,而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实,构成要件是认定行为性质与后果的惟一法律依据;认定某种行为的法律意义,意味着所认定的案件事实符合民法规定的构成要件;二、不能事先根据其他规则确定案件事实的性质,然后否认案件事实符合相应的构成要件,而应在考虑民法与其他法律、政策和经验法则关系的前提下,准确认定案件事实;三、不能固定案件事实的性质,而应善于依据可能适用的民法规范反复归纳和重新整理案件事实;四、不能关注案件的边缘事实,而应注重案件的核心事实;五、不能仅考虑案件事实的前因后果关系,还应注重考察案件事实的实质;六、对案件事实不能重复评价,但又必须全面评价;七、不能从主观到客观认定案件事实,而应从客观到主观认定案件事实。

对上述七点认定事实的方法进行归纳,可以得出如下启示:第一,在民事案件审理过程中认定案件事实,应当以相应的民事法律条文规定要件为指导归纳、认定案件事实;第二,反对凭感觉审查事实,反对以先见认定事实,法律规定的构成要件是认定行为性质与后果的惟一法律依据;第三,法律要件规定的事实是核心事实,应注重核心事实,在此基础上兼顾边缘事实;第四,对案件事实不能重复评价,但又必须全面评价;尤其在涉及损害赔偿问题时,可以在不同请求权基础之间进行选择,各请求权基础之间可以相互补充,但不能就同一行为重复赔偿。

四、贯彻要件审判方法的基本思路

(一)要件事实的审判思路的养成

在大陆法体系下,法律条文大体上是法律要件与法律效果构成。例如:“如果存在缔约过错,合同归于无效”,“没有法律上的原因而取得利益的话,必须返还该利益”,“如果因为给他人造成损害,那么就要承担损害赔偿责任”。在这种“如果是A,那么,就会是B”的结构中,A为“法律要件”或者说是“假定”,B为“法律效果”或者说是“处理”,满足或者具备了某种法律要件。那么,就会产生某种法律效果。大陆法系国家的法律适用是一种典型的三段论的演绎推理模式,也就是以法律规定为前提,通过将从案件事实中提炼出的要件事实适用于法律规定,而得出某种结论。在这一法律适用过程中,要件事实起到了连接法律规定与具体案件的中间桥梁作用。

大陆法系国家的法律适用,实际上就是原告基于某种事实,根据法律条文的规定,经过法院的裁决,来获得某种效果(提起能够带来某种效果的诉讼)。基于某种事实,到法院提出能够产生某种效果的诉求,必须具有法律上的根据。必须根据法律规定来列举某种能够产生法律效果的事实,这种事实属于法律规定中的“假定性内容”,也就是符合A“法律要件”的事实,那么,这些事实就是“要件事实”。要件事实在法律适用、权利救济、以及司法审判中属于主要事实,是能够直接产生法律效果的法律事实。所谓法律适用,解决纠纷实际上就是寻找、发现、再现、证明要件事实以及将要件事实与法律效果相联结的过程。

严格按照概念法学观点的话,如果“法律要件充分”,那就应该得出“法律效果”的结论。如何判断重要的事实、固定和证明重要事实,根据法律要件得出某种结论、达到某种效果,就成为一个重要的课题。在大陆法系国家主要是根据具体的案件事实来对照有关的条文,并且根据相关的条文来确定、证明“法律要件”,根据法律规定,推导出具体的结论。这就意味着所谓的法律适用实际上是在接触到某一案件的时候,首先寻找与该案件相符合的法律条文,然后适用该条文做出判决、得出结论。

理解要件事实首先需要法律适用者对三段论中作为大前提的实体法律条文有充分的理解,不仅要懂得具体的法律条文以及与其它法律条文之间的关系,更要掌握法律条文背后的法律原理,要了解立法背景,参考学理解释,对照法院先前的判断,了解法律条文的运用等。对于法律条文、法律原理以及法律体系的深刻理解是法律适用的前提,也是对法律人才的基本要求。

在民事案件中,原被告双方的地位平等,法官是中立的裁决者,原被告双方确定、固定、开示要件事实的能力会直接影响到法官对事实的认定、法律适用以及最终的结局。因此,法官在办理案件时,需要提高从实体法律(法律与判例)的角度提炼要件事实的能力,从程序法律(举证责任、证据收集、司法鉴定)角度发现、固定要件事实的能力,同时要具有充分的表达能力、沟通能力,特别是在法庭上的归纳能力、文书制作能力及判后答疑能力等。作为中立的法官来说,适用法律对具体案件得出某种结论是其在诉讼活动中的终极目标,这既是当事人参加诉讼需要达到的目的,也是法官所要完成的任务。

(二)司法三段论

司法三段论最大的优点就是给人以形式的安定性。在从案件事实到法律事实的转化过程中,传统的司法三段论是将其作为一个单向的静态的过程来对待的,而在德国学者恩吉施看来,却是一种“规范与事实之间的目光交互流转”动态的理解过程。拉伦茨出提出了“眼光之往返流转”的理论,即“首先往返于案件事实与有关的规范本文之间,其次则流转于借前述过程而被缩小范围的案件事实与相关的规范之间。之后,裁判者就可以形成适当的规范。最后,个案裁判者的眼光往返于(透过规范方案及规范领域而研拟出来的)法规范以及(个别化之后的)案件事实之间。”[  [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第13页] 也就是通过反复的涵摄与归摄抽取出适用于案件的法律规范与据以定案的法律事实。“法律事实的形成实际是一个客观见之于主观、从存在到意识的过程。”[ 郭卫华主编:《“找法”与“造法”—法官适用法律的方法》,法律出版社2005年版,第105页]

举一例证:黄某经某中介公司居间将其所有的房屋出售给刘某,双方签订《房屋买卖合同》,约定:总价150万元,签约当日刘某支付10万元定金,黄某取得房屋所有权证当日刘某支付首付购房款75.4万元,余款85.4万元以银行贷款或自筹方式支付;买受人如逾期付款每日支付应付而未付款项的0.5%作为违约金,逾期10日出卖人有权选择解除合同。另,《补充协议》中约定:由于存在租约,自2009年4月1日起至交房之日止的租金收益共计4.2万元,从首付款中扣除,如黄某提前交房,则刘某返还相应的收益,按日结算。后刘某未依合同约定期限交纳首付款。一审中,刘某称未能如期交纳首付款是因双方就房屋租金抵扣事宜未协商一致。黄某否认该事实,称刘某未如期支付首付款系因其暂无力支付,且刘某逾期支付首付款的行为已构成违约,故要求解除合同,同时向某中介公司以北京邮政同城快件邮寄了《律师函》。刘某起诉要求继续履行合同,黄某抗辩称合同已解除,不同意继续履行。

该案中合同解除权是否生效的问题,需要审查其事实依据与法律依据。法律依据主要是《合同法》第九十四条。而事实依据有三个层面,一是合同约定,在逻辑上具有大前提功能;二是当事人的行为,当其行为符合法律规规定或者合同约定的事由时,解除权产生;三是解除权产生后实际行使解除权的行为。

就本案而言,事实较复杂,如何形成线索清晰的案件事实?最有效的方法就是“眼光之往返流转”于案件事实与法律规定之间。一方面,事实是选用法律的“导航”;另一方面,法律是整理事实的“木梳”。

本案中,双方争议焦点是合同解除问题,应当适用合同解除权相关法律规范,理清相关法律关系(完成第一次涵摄)。通过分析发现合同价款的给付与租金的抵扣虽均在合同中约定,但本质上属于两个法律关系,租金问题的有关事实应当从审查解除权的裁判过程中剥离。论点一系一审法院的观点,将租金问题协商未果作为首付款给付的抗辩,并不妥当;论点二系二审法院观点,分析解除权问题时将租金问题进行剥离(完成第一次归摄)。将剥离后的事实再涵摄于法律规范,发现需要进一步审查是否有法定或合同约定的解除事由(完成第二次涵摄)。审查事实,发现合同中有首付款迟延十日后卖方享有解除权的约定,首付款给付时间变更及解除权未达成新约定(完成第二次归摄)。根据法律规定,解除合同须实际行使解除权(完成第三次涵摄)。通过审理,发现黄某已发送解约《律师函》,同时,审查刘某的抗辩事由,不能成立(完成第三次归摄)。将该事实涵摄于法律规定,可以最终得出合同已解除的结论(完成第四次涵摄)。

法官在面对一个案件时,首先会产生一个直观感知意义上的法律感。通过长期职业训练而获得的能力会在错综复杂的案件事实上抽老具备法律意义的关键事实,然后再对该关键事实预设一个裁决;最后再试图发现用以证成该裁决规则的支持规则和附加规则。如果能够寻求到一个公认的支持规则,法官就会反过来固定他关键事实的归摄。如果法官不能找到一个公认的支持规则以证立他的裁决规则,或者仅仅能够证立该事实的法律意义是无足轻重的,那么法官就会反过来通过支持规则所体现的法律精神来重新审视案件事实,从而找出具有法律意义的关键事实。在结构上,司法三段论可以重构为:支持规则——附加规则——裁决规则(法律事实)——案件事实。

(三)法官与当事人共同寻找要件事实——释明权

发现事实和寻找法律是法官和当事人共同的任务,认为当事人只需提供事实、法官只需寻找法律的观点,是对裁判活动的误解。因此,律师代理制度和法律救助制度是保障裁判活动顺利进行的重要因素。理论界和实务界都曾经有过这样的观点,即当事人是争议事件的亲历者,对一事实有着充分的了解,而法官是法律的运用者,对法律有着娴熟的把握,因此,在诉讼活动中,当事人只需提供事实,而法官只需寻找法律,裁判即可顺利进行。但是,当事人不仅仅要提供事实,他也要寻找法律,因为如果不寻找到相关的法律规范,他就无法根据亲历的事实来正确地主张权利,也无法根据所主张的权利的构成要件来准确地提供事实;法官不仅仅要寻找法律,他也要发现事实,如果他不根据当事人主张的权利的构成要件去发现事实,就无法确定当事人主张的权利类型是否正确,也无法判断当事人主张的权利是否成立,裁判也就无法作出。所以那种所谓“你给我事实,我给你法律”的观点,是对裁判活动的误解。

既然当事人也要承担寻找法律的任务,那么具备相应的法律知识就是一个必要条件。但是,至少从我国目前的现状来看,专门从事法律职业的当事人只占社会总人口的很少一部分,绝大部分人都不是法律职业的从业者。因此,此在诉讼中,绝大多数的当事人都需要法律上的帮助。如果法官频繁地行使阐明权,尤其立案庭的法官如果在开庭审理之前就通过阐明权的行使来协助当事人寻找法律,确定权利主张,则不可避免地会与其中立的地位产生冲突,所以协助当事人寻找法律的工作,应当由律师承担。在当事人没有财力委托律师之时,应当在不违背公正的情况下为其提供适当的法律救助。在有律师的情况下,也会出现问题,很多法官反映的一个问题是,即使当事人有律师作为代理人,也常常出现一些律师出于知识、经验等局限,并不能完美地完成寻找法律的任务。因此,法官应当以释明权为核心,构建与当事人之间的良好互动关系,共同完成确定请求权基础并进一步发现事实的任务。

(四)裁判文书的逻辑性

要件审判的成果将反映到裁判文书中,裁判文书是要件审判的最终成果。优秀的裁判文书应当展现要件审判的过程,要件审判的逻辑性应当在裁判文书中所有体现。裁判文书的逻辑性是要件审判的最终要求。

一说到法律逻辑,不少人自然而然就会想到年霍姆斯的一句名言,“法律的生命从来就不是逻辑,而是经验”。[ Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, New York: Dover Publications,1881,p.1. 原文:The life of the law has not been logic; it has been.]正是霍姆斯这句名言引起了许多人的误解,即认为霍姆斯从根本上否定了逻辑在法律中的地位和作用,试图把法律中理性思维的重要性缩到最小。然而,霍姆斯的原意并非真的如此,相反,他强调要更清醒更理性地认识司法决定的根基。后来在《The Path of the Law》一文中阐明“逻辑形式谬误”时,他说:“法律人的训练主要是逻辑训练,司法裁决的语言主要是逻辑语言”。[ Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law," Harvard Law Review, vol. 10, 1897, pp.457,465-468. 原文:"The training of lawyers is a training in logic.…The language of judicial decision is mainly the language of logic.]在他看来,逻辑在司法裁决中具有非常重要的地位,但不能把逻辑看作法律发展中起作用的唯一动力。因此,霍姆斯实际上已经看到了法律与逻辑的关系。

成为优秀裁判文书的前提是具有严谨的逻辑。以一篇优秀裁判文书为例。[ 北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第13642号民事判决书,载北京市第二中级人民法院《精品优秀文书汇编》。]裁判文书从文体上属于议论文,概括而言,本裁判文书正是遵循了议论文的写作规律,从而展现出“精品”的气质。一看论点。本裁判文书中心论点明确,即成某与霍某是否构成恶意串通。这个问题解决了,从法律逻辑推理上,其他的问题都迎刃而解了。恶意串通的认定是案件审理的关键焦点,也是裁判文书的论述核心。针对这一中心论点,二审法官并没有眉毛胡子一把抓,而是根据同类型案件的审判规律及本案的特点,将中心论点解析为若干分论点对中心论点予以支撑,每个分论点再以若干支论点为支撑,以“金字塔”结构层层展开论点体系。第一个分论点为有关转让过程的恶意串通相关事实,包括看房过程、合同内容、房价款支付、对房屋占有人的处理方式、购房材料与所有权证保管等问题违反正常交易习惯,与常理不符若干支论点。第二个分论点为各方当事人及证人对交易过程的陈述存在自我矛盾、互相矛盾和虚假陈述之处,具体的支论点包括关于成某售房原因、合同签订的情况、孙红亮在交易过程中的参与情况、成某、霍某的相识情况等问题自我矛盾和互相矛盾。二看论据。议论文中的论据转换到法律语境中,就是证据及可以确定的法律事实。根据《民事诉讼法》第第十三条的规定,证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。本案中,涉及的主要证据形式包括当事人陈述、书证、证人证言和鉴定意见四大类。在证据的取舍问题上,通过本裁判文书可以看出,二审法官充分遵循了二点论与重点论相统一的哲学方法论。一方面,二审法官对每种证据均充分重视,如果厚此薄彼,将会造成“木桶理论”短板的悲剧,即因某种或某份证据不扎实而使整个案子成为争议案件。例如,本案对笔迹鉴定问题涉及两次鉴定,结论截然相反。对此问题,二审法官组织两个鉴定机构的鉴定专家到庭详解讲解,通过“课堂式质询”方式揭开专业性问题的神秘面纱,让双方当事人心服口服,就此难以再提出异议。另一方面,就本案特点而言,在缺少书面证据的情况下,当事人陈述等言辞证据显得非常重要。二审法官充分重视言辞证据在本案中的作用。从裁判文书中可以看出,二审法官耗费大量精力组织双方当事人进行多轮细致询问,并将当事人陈述以论点体系为线索分类归入,作为支持各分论点的重要论据。三看论证。如果说论点体系构建了裁判文书的框架,而充分扎实的论据就是形成裁判文书的建筑材料,但此两方面仅仅是基础,最见功底之处在于辩法析理如何能够入木三分,从而将论据有力地支撑住论点。首先,二审法官将裁判文书的逻辑性与庭审过程的非逻辑性巧妙结合。裁判文书体现出明显的逻辑性,但是在庭审过程中,为了防止当事人纺织虚假陈述,采取支离破碎式的询问。这些言辞片段又最终以符合论证逻辑的方式被贯穿起来。其次,二审法官遵循法律逻辑三段论,将法律关系脉络梳理清晰,在认定第一手买卖的借名购房关系和第二手买卖恶意串通问题上,均以严密的三段论逻辑构建论证体系,然后由第二手买卖的恶意串通与合同效力问题入手,倒推回第一手借名买卖的处理方式。再次,通过分析论据之间的关系,利用法律逻辑矛盾命题关系推导出当事人虚假陈述和案件事实不合常理之处,从而得出各个支论点的结论。最后,论证结构或递进,或并列,有开有合,逻辑结构清晰明了。

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